▍导读 ▍

       本文将根据美国判例法，参考一些司法判例和解释，探讨美国外观设计专利侵权的判定。

      在美国，外观设计专利与发明专利、植物新品种构成标准的三大专利类型，其中外观设计是保护产品的独特的装饰性特征的专利。对外观设计专利的侵权，是指公司或者个人侵犯了一件外观设计专利所保护的产品的装饰性特征，侵权行为的界定与美国专利法中35 USC 271规定的一致，即直接侵权和间接侵权，其中间接侵权细分为诱导侵权和联合侵权。但是，对于如何判定外观侵权，35 USC 271没有明确说明。本文将根据美国判例法，参考一些司法判例和解释，探讨美国外观设计专利侵权的判定。

      事实上，美国外观设计专利侵权的判定的准则并非从一而终恒久不变的，在历史上，曾有若干著名的案例，对外观侵权判定产生了深远影响，甚至改变了外观侵权判定的准则。

▍“普通观察者”判定法 ▍

      确定侵犯美国外观设计专利（以下简称外观专利）的传统标准已存在多年，美国最高法院在Gorham Co.诉White, 第81 U.S. 511（1872）号案中的判决对此作了规定。

      以普通观察者的视角，给予作为一名购买者的同样的注意力来观察一件被诉产品，如果外观专利设计（即受专利保护的外观设计，以下简称外观设计）和该被诉产品基本上相同，即其相似度足以欺骗该普通观察者或使他混淆，以诱使他购买该被诉产品而误认为是外观设计的产品，则该被诉产品构成对外观专利的侵权。

▍“新颖点”判定法 ▍

       随后，联邦巡回法院Litton Systems, Inc.诉Whirlpool Corp. 第728 F.2d 1423 (Fed. Cir. 1984)号案的判决中阐述了一项专门的外观专利侵权两步判定法：

       “无论两件产品看起来有多相似，被诉产品都必须在专利产品中体现出与现有产品不同的新颖性，这样一项外观专利才视为被侵犯”。

       也就是说，为了识别侵权，法院通过普通观察者的视角来比较两个产品的相似性时，还须将该相似性归因于专利产品的区别于现有技术区的新颖点”。

       因此，这种判定方式也被称为“新颖点”判定法，其判断侵犯外观专利的依据是：

1.以普通观察者的视角，观察外观设计和被诉产品是否“基本相同”，而该相似性是否诱使他购买了以为是外观专利产品的被诉产品；

2.被诉产品是否具备外观设计中的区别于现有技术的“新颖点”。

▍“普通观察者+现有技术”判定法 ▍

       然而，“新颖点”判定法在2008年9月22日的一个法院决定中被联邦巡回法院放弃了。

       在Egyptian Goddess, Inc.诉Swisa, Inc., 第543 F.3d 665, 678 (Fed. Cir. 2008)号案中，联邦巡回法院认为，“新颖点”判定法不应再用于主张外观专利权的分析。联邦巡回法院认为，“普通观察者”判定法应是确定外观设计专利是否受到侵犯的唯一判定。

       根据该判定，除非被告的产品“呈现”或“高仿”了该外观专利的设计，否则不会构成侵权。

      这里的普通观察者，与中国的外观专利侵权判定中所假想的一般消费者有所不同，普通观察者应熟知现有的设计（可视为用于评价外观专利新颖性的现有技术）。

      然而，联邦巡回法院并没有完全回避对现有技术的考虑。联邦巡回法院指出，在被诉产品和外观设计并非明显不同时，可根据将外观设计、被诉产品与现有技术三方同时进行比较的结果，来解决普通观察者是否会认为这两种设计实质上相同的问题。

      因此，Egyptian Goddess案的判决带来了“改良的普通观察者”判定法，也可称为“普通观察者+现有技术”判定法，其中可能需要普通观察者熟悉现有技术。“对于熟悉现有技术的假设性普通观察者而言，当有许多类似的现有技术设计的例子时，抽象中可能不明显的外观设计和被诉产品之间的差异可能变得重要。”（引用自Smith 诉Whitman案）。

      由此，Egyptian Goddess案带来的“改良的普通观察者”判定法已应用于后来的联邦巡回法院的判决。当被诉产品与外观设计是如此地相似，以致熟悉现有技术的购买者会被外观设计与被诉产品之间的相似性所欺骗，从而诱使他购买一件假想是另一件外观专利产品时，被诉产品即侵犯了该外观设计专利。

      根据该判定，除非被告的产品“呈现”或“高仿”了该外观专利的设计，否则不会构成侵权。

      “普通观察者+现有技术”判定法，在实际判定中，可简易理解为，以普通观察者从整体观察角度来进行，将外观设计---被诉产品----现有设计三者放在一起，被诉产品更靠近前者为侵权，被诉产品更靠近后者为不侵权。

      尽管该判定法则很简单，但在实际操作中，取决于假想的普通观察者判断，具有一定的主观判断成分；由于涉及现有技术，需要进行检索工作；且根据美国专利35 USC 271，还需结合考虑专利法条的适用。

      在“普通观察者+现有技术”判定法则下，法院一般采用以下的侵权分析：对外观专利的专利权进行解释，利用图纸界定保护范围和识别装饰性特征；分析被诉产品和外观设计之间的相似性；结合现有技术，对外观设计、现有技术和被诉产品进行进一步的三方比较。

      综合来说，首先分别考虑：（1）专利的装饰性外观设计，（2）现有技术中存在的设计，以及（3）被诉产品，然后对三方进行比较，如果被诉产品更接近于现有技术而不是专利，那么被认定侵权的可能性就更小。换言之，与美国发明专利一样，现有技术的“相关接近度”为确定外观设计专利的侵权保护范围提供了指导。

      以上为对美国外观设计专利侵权的判定法则的历史变迁的介绍，以及对目前使用的判定法则的介绍。由于美国判例对现有法则的影响，本文仅用于参考，在实际案件中，还需代理人根据具体案情，以及密切留意判例的最新动态，为委托人争取最大的利益。

▍作者介绍 ▍

林伟峰先生毕业于广东工业大学机电一体化专业，获学士学位。

加入嘉权后，一直专注并擅长于计算机软硬件、传感器、微电子、光电技术等领域的专利申请，主要负责涉外专利申请代理、撰写、翻译及审查意见答复等工作，并为客户提供咨询检索服务。凭借9年与外国客户交流的工作经验，有扎实的外语基础，精通英语。

2018年赴美国Vivacqua Law事务所参加长达三个月的专利实务培训，主要包括美国专利申请理论、美国专利申请实务、美国专利诉讼旁听课、美国专利商标局专项课程，囊括了专利申请文件撰写、权利要求书撰写、专利答辩策略等内容。尤其是考虑到中国专利进入美国市场的各种“水土不服”，专门学习“中国专利进入美国的适应性修改”课程。